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    非法集资相关罪名罪与非罪问题
    发布时间: 2016-05-20 【字体:

    1、民间合法借贷与非法吸收公众存款的界限

      根据《合同法》第12章规定,民间借贷建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律?;?;199172日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予?;?;1999126日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此,从民法意思自治的基本原则出发,一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:

      (一)企业以借贷名义向职工非法集资;

      (二)企业以借贷名义非法向社会集资;

      (三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;

      (四)其他违反法律、行政法规的行为。

      非法吸收公众存款的概念,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。此外,为方便实践理解,《解释》还对非法吸收公众存款的具体特征要件予以细化,明确成立非法吸收公众存款需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件,并在此基础上进一步明确,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。

      在现实生活中,民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷,而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业,以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报,特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法,也不需要银行管理机构的批准。而且,这些借贷行为还受到《合同法》的?;?。

      民间借贷和非法吸收公众存款罪的区别,主要还是明确借款的行为对象上是否具有公众性。2010年最高法颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法吸收公众存款需同时具备“四个条件”:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

      同时,《解释》还规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”,不属于非法吸收或者变相吸收存款。在“四个条件”基础上,最高法还列举了10种具体的非法集资形式,可以分为三大类。第一类是虚假的直接投资项目。包括,不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。第二类是假间接投资。包括,不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;以投资入股的方式非法吸收资金的;以委托理财的方式非法吸收资金的。第三类就是利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。

      非法吸收公众存款对象的不特定性扰乱了国家金融秩序,而民间借贷则缺乏这种危害性。这是二者根本的区别。如果民间借贷的对象范围满足非法性和广泛性,即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金,且借款利率高于法定利率,扰乱了国家金融秩序,则就超出了民间借贷的范畴,演化为违法吸收公众存款。

    2、委托理财与非法集资犯罪的界限

      委托理财,是金融证券行业的一个习惯用语,是指证券公司或投资公司接受客户委托,通过证券市场对客户资产进行有效管理和运作,在严格遵守客户委托意愿的前提下,在尽可能确??突凶什踩幕∩?,实现资产保值增值的一项业务。在我国民事法律中所称的委托理财包括两种:一是以证券公司或投资公司为主体的狭义上的委托理财。这些证券公司或投资公司仅包括符合中国证监会要求,能开展委托理财业务的综合类券商。这类委托投资受《信托法》、《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》和《基金管理公司委托资产管理业务暂行规定(征求意见稿)》等法律法规的规制,因而具有集资的合法性。二是一般公司或个人为主体的委托理财。属于广义上的委托理财,这在学理上可以通过一般的委托合同或合伙协议进行民法上的规制,因而也具有集资的合法性。在委托理财业务中,风险由客户自行承担,而这一特征也符合民法中对一般委托合同中的相关规定。

      实践中,行为人为了吸收资金,往往打出保本付息等广告,加以高额利息,从而达到吸收数额巨大的资金的目的。保本付息式的保本条款是区分非法吸收公众存款罪与一般委托理财的核心判断标准之一。保底条款实际上是行为人对于风险承担的保证,而这种保底条款是民法禁止的,风险完全由券商承担的委托不属于民法意义上的合法委托,不符合一般代理的本质属性。而委托理财是通过了委托合同明确了风险归属于投资者自身,这样一来委托人在他认识存在风险的情况下进行合理的理财选择,这样是可以在一定程度上规避风险的。

    3、正常商品交易与非法集资犯罪的界限

      正常商品交易包括销售商品、提供服务、加盟种植(养殖)等一系列社会资本向固定方向流动的行为。合法的商品交易受《合同法》规制,但行为人为了逃避刑法的规制,通常以商品交易之名而行非法集资之实。这类所谓的“商品交易”主要表现为以下几种情况:

      1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金。

      2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金。

      3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金。

      4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。

      实践中难以对正常商品交与非法集资做出区分,是因为任何的商品或服务的出售者,其当然都以销售商品、回笼资金、赚取利润为目标的。商业营销中,公众性往往易于判断,因为商业营销一般采取公开宣传、广告招商等公开性手段,对象也具有不特定性。判断的难点在于是否具有承诺还本付息。因为在这类商业营销型的非法吸收公众存款案件中,承诺本身就违反了买卖合同的合法性。在集资型交易中,对于还本付息的承诺可根据资金提供方的行为从以下两个层次来加以判断:首先,资金提供方具有投资的目的。其次,这种投资具有被动性。

      需要注意的是,某些交易会被伪造成主动投资的结构,这时需要区分利润的主要来源,此时就要考虑回报与投资者自身努力之间的关系。符合市场规律的收益是符合投资者的期待的并为投资者自身控制的,可认定为具有主动性。

    4、超额发行股票、债券与非法集资犯罪的界限

      非法集资犯罪中包括了擅自发行股票、债券的行为。所谓擅自发行,是指未经国家有关主管部门审批而直接向社会发行。有关主管部门的批准是发行股票、债券的必经程序,体现了国家对发行股票、债券这种重大经济行为的严格管理和监督。一般认为,未经过有关主管部门审批,发行股票、债券的行为认定为擅自发行。超额发行属于擅自发行行为。实践中存在着行为人超额发行的情况,即行为人的发行行为经过有关主管部门的批准,其发行方式合法,但是发行的数量超过了向有关部门申请的数量。主管部门对企业债券募集时,对企业债券募集办法进行评价时,应当单独评价超额部分,因为相对于合法部分而言,超额部分实际上是另一个发行行为,其金额本身实际上是向有关主管部门做出了隐瞒。超额发行股票债券罪是行为犯,针对是擅自发行行为,只要行为人实施了发行行为,就符合了犯罪构成。

    5、如何区分洗钱罪与非罪的界限

      我国刑法中规定的洗钱犯罪主体必须具有“明知”是毒品犯罪,黑社会组织犯罪等特定犯罪的犯罪所得及其收益而实施洗钱行为的故意才能够构成洗钱罪。因此下列几种情形从犯罪主观方面看,不能认定为洗钱罪:

      1)犯罪分子不知道,或者根本不可能知道犯罪所得及其收益的来源而实施的提供银行账户等行为的;

      2)犯罪分子误以为该所得及其收益属于《刑法修正案(六)》中规定的七类犯罪以外的犯罪,而实施洗钱罪条文所规定的五种行为方式之一的;

      3)行为人实施《刑法修正案(六)》规定的五种行为并非出于“掩饰或隐瞒其来源与性质”的目的的,等等。

      行为人必须是采用了提供资金账户、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过了转账或者其他结算方式、协助资金转移等五种行为中的一种或几种才有可能构成洗钱罪;而不是实施所有与上述犯罪所得及其收益有关的行为都构成洗钱罪。如果行为人明知某一贵重物品系他人受贿所得,仍帮助他人窝藏、转移该物品,以逃避司法机关的查处,该行为主要妨碍了司法秩序,并未妨碍国家的金融监管秩序,属于窝藏、转移赃物行为,构成犯罪的属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而非洗钱罪。

      洗钱罪的?;た吞迨枪医鹑诩喙苤刃?。另外对情节显著轻微、危害不大的洗钱行为,不应当认定为洗钱罪。

    6、擅自设立金融机构罪区分罪与非罪的界限

      如果商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构为了扩大业务,不向主管机关申报而擅自设立营业网点,增设分支机构,或者虽向主管机关申报,在主管机关未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动,这些行为都是违法的,但是这种商业银行或者其他金融机构拉自设立分支机构的行为与拉自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此,对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为不能作为犯罪处理。

     

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